因“欺骗性”被驳回的商标还有救吗？

商标法》第十条靠前款第（七）项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用”。北京市高级人民法院在（2016）京行终3158号“FLYING CAMERA”行政诉讼案件中对该条进行了解释： “带有欺骗性”是指所使用文字、图形等掩盖了申请注册的商标所使用的商品或服务在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得公众对商品或服务的真相产生错误的认识。在判断某一标志是否具有欺骗性时，应以相关公众的认知为基础，如果根据日常生活经验或者相关公众的通常认识并不足以引人误解的，不属于商标法第十条靠前款第（七）项规定的情形。因此，是否“带有欺骗性”要从相关公众的通常认识出发。

　　本案案情

　　2015年12月9日，华为技术有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）递交商标注册申请，在“监视器（计算机硬件），电子监控装置，摄像头，摄像机，录像机，行车记录仪，婴儿监控器，照相机（摄影），芯片（集成电路），电子芯片”上申请注册“商标，申请号为18550127号。2016年9月11日，商标局以申请商标可译为“移动凸轮”，使用在指定商品上，易使消费者产生误认，作出《商标驳回通知书》。华为公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2017年5月26日，商标评审委员会作出商评字[2017] 第62830号《关于第18550127号“MOBILECAM及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。华为公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。　

　　北京知识产权法院认为：本案中，诉争商标的英文“MobileCam”，可以译为“移动的凸轮”。诉争商标指定使用的商品为“电子监控装置、摄像机”等，根据相关公众的一般认知，上述商品部件中可能使用“凸轮”部件，也可能没有使用“凸轮”部件。因此，诉争商标使用在指定商品上，易使相关公众认为相关商品带有“凸轮”部件，从而对产品的质量等特点产生误认。其他商标能否获准注册与本案无关，并非诉争商标应予获准注册的依据。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回华为公司的诉讼请求。华为公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。

　　诉辩：

　　代理律师在查明案件事实后，结合北京市高级人民法院在（2016）京行终3158号“FLYING CAMERA”行政判决书中对商标法第十条靠前款第（七）项中“带有欺骗性”给出的解释，向北京市高院阐明了基本观点：诉争商标是由图形和英文两部分组成，从商标设计上，文字“MobileCam”中的“Cam”来源于“camera”的缩写，考虑到“camera”在指定使用商品上的显著性较弱，因此经过精心设计成为“MobileCam”。可见，诉争商标具有独特的创意来源，文字为臆造词汇，无含义，申请人不具有欺骗相关公众的主观故意。

　　此外，从消费对象来看，产品面向的相关公众为通讯、IT行业的消费者，这些消费者在看到“CAM”时通常会联想到“camera”或者网络摄像机“webcam”的缩写，而不会联想到“凸轮”。“凸轮”做为机械领域的一个术语，即使是中文都并非指定商品的消费对象熟悉的一个词，而是一个较为生僻的词和物，将“cam”识别为凸轮的可能性基本没有，相关消费者更可能想到的是camera或者webcam， 因此，原审法院将“MobileCam”译为“移动的凸轮”缺乏事实依据。

　　即便被译为“移动的凸轮”，使用在指定商品上，也不足以使相关公众产生误认。北高院在欺骗性引起误认认定上指出：应以相关公众的认知为基础，如果根据日常生活经验或者相关公众的通常认识不足以引人误解的，不属于商标法十条一款七项规定的情形。

　　本案中，诉争商标系由图形和英文构成商标整体，在使用过程中为整体使用，公众识别时亦整体识别，原审法院不仅舍弃商标中的图形部分，更是将作为整体的英文字母分割开来认定，没有法律依据。

　　诉争商标英文整体无含义，即便按照原审法院的理解，解释为“移动的凸轮”，根据查询现代汉语规范词典和百度搜索，“凸轮”是机械的回转或滑动件，为一种机械构件，广泛用于自动机床、内燃机、轻工机械、食品机械、包装机械上。对于“芯片（集成电路）；电子芯片”商品，相关公众为将芯片集成在成品或者半成品的通讯、IT行业企业，这些企业的相关采购人员均知晓相关芯片知识且采购时施予更高的注意力，相关公众不会在看到时认为“芯片（集成电路）；电子芯片”商品包含“凸轮”这种机械构件，因此，诉争商标使用在上述商品上并未掩盖商品的任何方面的真相，不带有欺骗性，更不会使公众产生误认。

　　诉争商标指定的“监视器（计算机硬件），电子监控装置，摄像头，摄像机，录像机，行车记录仪，婴儿监控器，照相机（摄影）”商品，即便相关公众认为上述商品中含有“凸轮”部件，其也并非主要部件，也应当考虑这个部件对商品的作用会不会影响到相关公众对商品质量等特点的认知，是否能够达到掩盖真相的程度，如果未能达到，就根本不存在误认的可能性。如上所述，相关公众根据通常认知，不会因为凸轮部件的存在而对商品功能用途或者商品质量等特点有任何误认，也不会认为上述商品是“移动的凸轮”，进而产生误认。

　　裁判：

　　北京市高级人民法院审理后认为：诉争商标是由图形和英文文字两部分组成，文字部分“MobileCam”，可以译为“移动的凸轮”。“凸轮”一般是指机械的回转或滑动件，属于机械领域相对专业的词汇，相关公众对此类较为专业的英文词汇并不熟悉。根据相关公众的通常认识，一般会将其理解为无含义的臆造词。“MobileCam”英文文字使用在“电子监控装置、摄像机”等商品上，不会掩盖诉争商品在质量、主要部件、功能、用途等方面的真相，不带有欺骗性，并不会使相关公众对商品的真相产生错误的认识。此外，诉争商标还包括较为明显的图形部分，该图形部分具有显著性。根据本案二审中华为公司提交的新证据，诉争商标已经在一定程度上投入使用。综合考虑诉争商标的整体构成、英文文字的内容、商标实际使用等因素，诉争商标未违反商标法第十条靠前款第七项的规定。